derecho penal

3. El derecho penal de acto

La acción constituyó el punto de partida de la moderna dogmática penal, que se consolidó a lo largo de los siglos XIX y XX. El punto de partida lo encontramos en la teoría de la acción de Samuel Pufendorf (1632-1694), para quien únicamente podía considerarse acción humana la que era dirigida por el intelecto y la voluntad. Este concepto fue desarrollado por la Teoría de la imputación del derecho natural y lo introdujo al ámbito jurídico penal J. S. Fr. von Bohmer (1704-1772), constituyendo el fundamento de la dogmática penal hasta Hegel. Para Hegel, "un delito es esta acción individual",y sólo las acciones libres pueden ser antijurídicas y culpables; es decir, identifica, en el ámbito penal, la acción con la acción culpable. "La exteriorización de la voluntad como subjetiva o moral es la acción. La acción contiene las determinaciones señaladas de: a) ser sabida por mí como mía en su exterioridad; b) relacionarse en forma esencial con el concepto como un deber, y c) estar en relación con la voluntad de otros".

La acción se determina por su relación de sentido con la norma. Se adecua a una teoría de la pena en la que el fin es la existencia de las normas.

En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la producción de un mal, sino como vulneración del derecho en cuanto derecho, y luego cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero mal que hay que eliminar) y en dónde radique ella, el punto esencial.

Sin embargo, el concepto hegeliano de la acción fue paulatinamente superado, bien por no proporcionar elementos para la didáctica del delito, bien porque dejó de tener vigencia la concepción del delito como expresión de sentido.

En Hegel se trata tan claramente de un sentido de la acción, del proyecto de conformación del mundo exterior "manifestado" en la acción, que la solución sólo se adapta para el sentido verdaderamente pretendido, o sea, para los hechos dolosos: "El derecho de la voluntad es, sin embargo, reconocer en su hecho como acción suya [...] sólo lo que estaba en su propósito (Vorsatz)".

Acorde con el pensamiento de la época, los no hegelianos también consideraban la acción como elemento fundante del delito. En este sentido, Luden (1840) afirmaba que el delito es una acción humana que se caracteriza por la antijuridicidad de la acción y la cualidad dolosa y culposa de la misma.

El derecho penal así entendido se conceptúa como derecho penal de acto, en oposición al derecho penal de autor y al derecho penal de voluntad o de ánimo. En este sentido, solamente sanciona las acciones u omisiones humanas, conceptos centrales en la teoría del delito.

El derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de la persona de las que ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Así, por ejemplo, es muy fácil describir en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio o de un hurto, pero es imposible determinar con la misma precisión las cualidades de un "homicida" o de un "ladrón".

El derecho penal de autor se desarrolló a partir de la obra de von Liszt, para quien se debería atender sólo a la actitud interna y no esperar al hecho. Tesar y Kollmann (1908), en la llamada concepción sintomática del delito, afirman que éste es un síntoma de la personalidad del autor. Por su parte, Radbruch, Eberhard Schmidt, Kohlrausch y Grunhut conciben al delito como manifestación del carácter o voluntad del autor, concepción caracterológica de la culpabilidad. En la misma línea de ideas encontramos a Mezger, con su teoría de la culpabilidad por la conducción de vida (1932).

En el derecho penal de voluntad o ánimo la posición del derecho de autor se radicaliza. Se encuadra en la llamada Escuela de Kiel, cuyos representantes son Dahm y Schaffstein. Para esta posición no se pena el acto sino la voluntad del autor.

Las posiciones delineadas no son mera especulación filosófica sino que han tenido profundas repercusiones en la práctica penal; de ahí que el concepto de acción en materia penal propuesto por la doctrina podemos ubicarlo en la legislación y en la jurisprudencia mexicanas.

Esta lucha, a nivel normativo, se verificó, en primer lugar, en la determinación del quantum de la pena. La regulación del tema la encontramos en los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal. Modelo que, en general, siguen los códigos de las entidades federativas y del Distrito Federal. El primero de los numerales en cita hace referencia a la determinación legal de la medida de la pena, y el segundo de ellos, a los criterios que deberá observar el juzgador para determinarla en el caso concreto. No obstante, las corrientes doctrinales que, en su momento, influyeron las diversas reformas que han tenido hasta la redacción actual, se puede decir que solamente la jurisprudencia supo fijar la diferencia entre los modelos teóricos de los que han sido tributarios. En efecto, si se analizan las reformas que ha tenido el artículo 51 se observará que en esencia es el mismo texto que el que tenía en su origen (Código publicado el 14 de agosto de 1931, en la tercera sección del Diario Oficial de la Federación).

En lo que respecta al artículo 52 del Código Penal Federal, el cambio sustancial consistió en eliminar el término temibilidad y la necesidad del estudio de personalidad —que respondían a la tradición del positivismo—, y la incorporación, en su lugar, de los criterios gravedad del ilícito y grado de culpabilidad, así como la necesidad de observar las condiciones especiales y personales del sujeto —que en la práctica se tradujo en el antiguo estudio de personalidad— para la determinación del quantum (reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994). Lo que en los hechos no significó un cambio sustancial, como era el objeto del legislador, toda vez que los parámetros siguieron siendo los mismos. Esquemáticamente tenemos:

De la lectura del cuadro se aprecia:

a) En el primer caso se debía observar la conducta anterior al hecho —sin limitación en tanto a qué tan anterior, lo que constituye la sanción por la conducción de vida—, mientras que en el segundo lo que importa es la conducta posterior —inmediata posterior a la comisión del delito; el límite lo debería constituir el hecho, no algo tan indeterminado como la vida futura, dado que para algunos, el límite lo constituye la prevención como fin de la pena—.

b) Antes de la reforma importaba la temibilidad del sujeto, después de ésta la posibilidad que tuvo de ajustar su conducta a derecho —exigencias de la norma—.

c) En el segundo caso, partiendo del reproche del hecho, se exige considerar la forma y grado de intervención del sujeto en el delito.

d) Desde luego, para el primer caso se hace exigible el empleo de peritajes acerca de la personalidad del sujeto —estudio psicológico o criminológico—, y en el segundo, si bien no es una exigencia procesal, en la práctica los jueces lo exigían y algunos lo continúan exigiendo al centro donde se encuentre recluido, o bien lo canalizan a algún centro para que se le practique, para conocer las condiciones personales del sujeto. Esto último dio pie a la confusión, que prevaleció en el ámbito judicial, respecto de si era dable, dado el sistema emanado de la reforma de 1994, considerar el peritaje para determinar el quantum.

Ello en virtud de que era práctica común de los jueces solicitar dicho peritaje a las instancias indicadas. Desde luego, la confusión partía de no considerar que si bien, en principio, la reforma pretendió un cambio sustancial en el ordenamiento, finalmente no existía tal al exigirse los mismos, o casi los mismos, parámetros para fijar el quantum, como ha quedado de manifiesto en el cuadro que presentamos. Lo primero se precisa en la exposición de motivos enviada por el Ejecutivo a la cámara de origen (23 de noviembre de 1993). Criterio que fue confirmado en los considerandos del dictamen (14 de diciembre de 1993) emitido por la Cámara de Diputados, la de origen; mismo que fue aprobado en lo general y en la discusión particular de los artículos; únicamente se propuso agregar lo referente a grupos indígenas, lo que también fue aprobado sin mayor discusión. Pasando, en consecuencia, a la cámara revisora en donde fue aprobada, en lo que respecta a los artículos a que hacemos referencia, sin mayor trámite.

Es de considerar que los criterios jurisprudenciales emitidos en la época de la reforma de 1994 trataban de manera indistinta, como parámetros para fijar el quantum, peligrosidad y culpabilidad. Lo que fue reconocido por algunos tribunales que, respecto de la determinación de la metodología, vieron una especie de collage en el sistema vigente —producto de la combinación indiscriminada, a nivel legislativo, de modelos que responden a distintas teorías—, como se desprende de la tesis de jurisprudencia.

Como hemos visto, con independencia de que el sistema de determinación del quantum de la pena se refiera al llamado derecho penal de acto o a los del llamado derecho penal de persona, los criterios legales continuaron siendo los mismos. Situación que se acentúa al momento de la determinación del quantum por parte de los jueces; quienes al considerar los mismos parámetros —desde luego por mandato legal— no hicieron más que, en el mejor de los casos, sustituir el término temibilidad (o peligrosidad) por el de culpabilidad, y en el peor de ellos considerar la peligrosidad como un parámetro para determinar la culpabilidad, como se puede apreciar en el considerando décimo de la ejecutoria del juicio de amparo directo . Asimismo, la ejecutoria del amparo directo  nos permite verificar que, en la práctica judicial, los criterios que se emplean para determinar el quantum con base en los principios de culpabilidad eran los mismos que se empleaban cuando se consideraba como base el principio de peligrosidad.

Así las cosas, en cuanto al sustento teórico para determinar el quantum por parte de los jueces, el estado del arte que presentaba el método para arribar al mismo dio cuenta de una situación tanto o más caótica. A grado tal que la práctica judicial se decantaba por aceptar cualquier método: aceptaba como válido que el juzgador hiciera lo que debiera hacer siempre que se limitara a decir qué criterios tomó en consideración y, en seguida, determinara un quantum, sin una necesaria correspondencia (entre los criterios y el quantum), ya que aquéllos sólo sirven para justificar —motivar— que, efectivamente, algún criterio fue considerado. Abandonando toda esperanza de encontrar los parámetros y criterios idóneos, así lo reconoció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis por contradicción 

No obstante, en los albores del siglo XXI el tema ha sido tratado con mayor precisión por los tribunales.